Muerte Jurídica a la Gestión Comunitaria del Agua en Colombia

El Gobierno de Colombia expidió el Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio", en el que se deroga el Decreto 421 de 2000 que autorizaba a las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro (léase comunidades organizadas) para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.

Con la expedición de este Decreto, quedan sin piso jurídico cerca de 15.000 comunidades organizadas que prestan servicios de abastecimiento de agua y saneamiento básico en todo el territorio nacional.

Según las normas que quedan vigentes, solamente podrán prestar estos servicios las sociedades por acciones y las organizaciones autorizadas, dentro de las cuales ya no se encuentran las comunidades organizadas.

La expedición de esta norma se suma a la indefinición por parte del Gobierno Colombiano en el establecimiento de procedimientos jurídicos precisos para la vinculación de comunidades organizadas en la prestación estos servicios por Comunidades Organizadas especialmente en áreas rurales donde el Estado construye infraestructura y conforme al Art, 31 de la Ley 142 de 1994, es obligatorio que la prestación se otorgue mediante Licitación Pública, lo que hace inviable la participación de las comunidades organizadas en estos procesos.

Estas preocupaciones las he venido planteando desde hace ya varios años en diferentes escenarios y eventos del sector, sin que ninguna entidad u organización haya tomado cartas en el asunto y por el contrario, con la expedición del Decreto 1077 de 2015, se le da la muerte jurídica a las comunidades organizadas en el sector.

Por esta razón acudo a este escenario internacional del Wash Rural, con el propósito de denunciar esta grave situación y llamar la atención de otras organizaciones como las CLOCSAS para que ayuden a promover espacios de discusión de alto nivel sobre un tema que afecta a más de 10 millones de Colombianos que reciben servicios de agua y saneamiento en las áreas rurales, a través de comunidades organizadas, algunas constituidas hace mas de 70 años ante la ausencia sistemática y la incapacidad del Estado para proveer estos servicios.

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Comentario de MYRIAM ALVAREZ GARI el octubre 23, 2015 a las 9:18pm

Apreciado William

De manera respetuosa describo a continuación mis conclusiones sobre el tema:

El artículo  15 de la Ley 142 plasma cuales son las personas habitadas para prestar servicios públicos, a su vez el numeral 15.4 incluye a las organizaciones autorizadas como una de las formas de prestar servicios públicos en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. Así mismo, este numeral fue reglamentado por el decreto Nacional 421 de 2000.

El decreto 1077 de 2015 en el artículo 3.1.1 deroga todas las normas de naturaleza reglamentarias del sector de vivienda, ciudad y territorio que versen sobre las mismas materias, sin embargo al leer en detalle el citado decreto no evidencia nada relacionado con las personas habilitadas para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Adicional a lo anterior, un decreto no está por encima de una ley, por tanto si el decreto 1077 de 2015 hubiese derogado el decreto 421 de 2000, no estaría dejando sin piso la opción de que las organizaciones autorizadas se encarguen de la prestación de servicios públicos domiciliarios en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, debido a que esta posibilidad se encuentra de forma expresa en la Ley 142 de 1994 (Ley de servicios públicos domiciliarios en Colombia).

De lo anterior, se puede concluir que las organizaciones autorizadas se encuentran aun normativamente habilitadas para prestar servicios públicos en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

MYRIAM ALVAREZ GARI

Comentario de William Carrasco Mantilla el octubre 23, 2015 a las 10:38am

Para quienes no conocen los detalles de este proceso, quiero informarles que la Corte Constitucional en sentencia 741 de 2003, hizo un análisis detallado de las "organizaciones autorizadas" y concluyó que las comunidades organizadas hacen parte de la categoría de organizaciones autorizadas; que tienen una finalidad diferente a las empresas de servicios públicos y que no tiene que transformarse en Empresas de Servicios Públicos para prestar estos servicios.

A quienes estén interesados en este tema, los animo a leer el texto completo de la Sentencia que por demás es enriquecedora para entender los fundamentos constitucionales y legales de los prestadores de servicios públicos en Colombia. En uno de los apartes de esta Sentencia la corte manifiesta: 

"Adicionalmente, la Corte no comparte el criterio del demandante ni de los distintos intervinientes, en el sentido de entender que el artículo 17 de la Ley 142 pueda ser fundamento para obligar a las “organizaciones autorizadas” a transformarse en empresas de servicios públicos bajo la forma de sociedades por acciones. Una lectura sistemática de la Ley 142 de 1994, permite concluir que el artículo 17 regula sólo una de las formas bajo las cuales se pueden prestar servicios públicos domiciliarios, pero no incluye dentro de tal regulación ni a los municipios, ni a las entidades descentralizadas que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, ni mucho menos a “las organizaciones autorizadas”.

Siendo la Corte Constitucional la autoridad de autoridades en materia de interpretación de la Constitución y la Ley, algunas entidades del Gobierno Nacional omiten deliberadamente este análisis y consideran que el Decreto 421 de 2000 contrariaba el marco de prestadores que estableció la Ley 142 de 1994, en el cual no se mencionan a las comunidades organizadas como prestadores.

En la misma sentencia, la CC dispone: “El término empresas de servicios públicos domiciliarios, lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones – sean éstas públicas, mixtas o privadas- que participen en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; o la realización de una o varias de las actividades complementarias.  De tal manera que una comunidad organizada mediante una forma diferente no es considerada empresa de servicios públicos domiciliarios.” (Subarayado fuera de texto).

Con el amparo de lo dispuesto por la corte, he planteado en reiteradas oportunidades que el parágrafo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, está reservado para que sea aplicado por las Empresas de Servicios Públicos (lease Sociedades por Acciones y EICE) y no para las Comunidades Organizadas, de tal manera que NO es aplicable el procedimiento de Licitación Pública para entregar la prestación de estos servicios a las Asociaciones de Usuarios y Cooperativas en los Municipios Menores y Zonas Rurales.

Esta tesis ha sido invalidada por algunas de a entidades del GN que consideran que el Artíuclo 31 sí le es aplicable a las comunidades organizadas, contrario a lo conceptuado por la CC en la Sentencia antes referida.

Como lo manifiesta Marcelo, este es un tema de la mayor importancia y por tanto es muy importante y URGENTE convocar un debate de alto nivel, para buscar soluciones y dar fin a este capítulo incierto de la gestión comunitaria de los servicios de agua potable y saneamiento básico en Colombia. 

Comentario de Marcelo Encalada el octubre 23, 2015 a las 9:45am

El artículo 365 de la Constitución Política de Colombia establece:

Artículo 365º.- Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad  lícita.

Con base a esta norma suprema, las Organizaciones Comunitarias de Servicios de Agua y Saneamiento (OCSAS) en Colombia deberían pedir al Gobierno la instrumentación del cuerpo legal que permita la aplicacion de esta norma..! y que las comunidades organizadas puedan continuar prestando el servicio de agua para consumo humano.

En todo caso sería importante que las OCSAS en Colombia busquen espacios de díalogos y discusiones con las autoridades, que permita encontrar una solución consensuada.

Comentario de Victor Hugo Rico Arancibia el octubre 22, 2015 a las 10:45pm

Sugiero poner atencion al razonamiento de Marcelo Encalada que manifiesta y talves cuestiona que el tan mentado Decreto no faculta la conformación de servicios comunitarios de agua para consumo humano? De ser así, la gran población beneficiada con los servicios de agua segura provistas por las 15.000 organizaciones comunitarias quedaría sin amparo legal en Colombia. situacion poco aceptable y humanamente imposible de transformar como estructura social de esa cantidad de organizaciones comunitarias para el servicio de agua y saneamiento. Antes de asumir alguna posicion al respecto se deberia pedir a las instancias de gobierno colombiano aclarar el alcance de su Decreto.

Comentario de William Carrasco Mantilla el octubre 22, 2015 a las 4:39pm

Estimad@s todos,

El texto del Decreto compilatorio 1077 de 2015 que deroga el Decreto 421 del 2000 es el siguiente:

Artículo 3.1.1. Derogatoria Integral. Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el arto 3 de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al sector Vivienda, Ciudad y Territorio que versan sobre las mismas materias, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos:

1) No quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos relativos a la creación y conformación de comisiones intersectoriales, comisiones interinstitucionales, consejos, comités, sistemas administrativos y demás asuntos relacionados con la estructura, configuración y conformación de las entidades y organismos del sector administrativo.
2) Tampoco quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos que desarrollan leyes marco.
3) Igualmente, quedan excluidas de esta derogatoria las normas de naturaleza reglamentaria de este sector administrativo que, a la fecha de expedición del presente decreto, se encuentren suspendidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las cuales serán compiladas en este decreto, en caso de recuperar su eficacia jurídica.
4) Así mismo quedan vigentes y en consecuencia se exceptúan de esta derogatoria los decretos 926 de 2010, 2525 de 2010, 092 de 2011 y 340 de 2012 relacionados con normas técnicas sobre construcciones sismo resistentes.
Los actos administrativos expedidos con fundamento en las disposiciones compiladas en el presente decreto mantendrán su vigencia y ejecutoriedad bajo el entendido de que sus fundamentos jurídicos permanecen en
el presente decreto compilatorio.

El único literal que podría dejar dudas es el de la reglamentación de leyes marco, sin embargo, la Ley 142 de 1994 no es una Ley Marco sino una Ley Orgánica y el Decreto 421 de 2000 tampoco desarrolla la Ley 142 de 1994.

Por tal razón se concluye que el Decreto 421 de 200 en efecto fue derogado.

 

Comentario de William Carrasco Mantilla el octubre 22, 2015 a las 4:22pm

Estimado Marcelo,

Las organizaciones autorizadas para prestar los servicios en municipios menores y zonas rurales conforme a la Ley 142 de 1994 fueron definidas en el artículo 20. Allí plantea que para el caso de municipios menores y áreas rurales habrá un régimen simplificado en el que las sociedades por acciones se prodrán constituir por 2 o mas socios mediante documento privado y establece otras reglas en cuanto a la teneduría de los bienes, etc. 

Al ser expedida la Ley en 1994, algunas entidades plantearon que este artículo obligaba a las comunidades organizadas a constituirse o transformarse en sociedades por acciones con las características previstas en el artículo 20 y por tal razón se expidió el Decreto 421 de 2000, en el cual se retoma el término "Comunidades Organizadas", para indicar que dentro de la categoría de las Organizaciones Autorizadas que se estableció en el artículo 20, se encontraban las sociedades por acciones con régimen especial y también las comunidades organizadas que no había sido expresamente señaladas en NINGUN artículo de la Ley 142 de 1994, pero además amparándose en el artículo 365 d ela CPN en el que se autoriza expresamente a las comunidades organizadas para prestar los servicios públicos.

En resumen, el término "Organizaciones Autorizadas" es diferente a "Comunidades Organizadas" y el Decreto 421 de 2000 incluía estas últimas dentro de la categoría de las primeras, ya que la Ley expresamente omitió el término de comunidades organizadas: La misma Ley 142 definió a las Organizaciones Autorizadas como Sociedades por Acciones con un régimen especial para que operaran en municipios menores y zonas rurales y en ningún caso mencionó a las comunidades organizadas como parte de esta categoría.

Comentario de Marcelo Encalada el octubre 21, 2015 a las 11:53pm

Estimado William, en la Ley 142, se indica:

Artículo 5. Personas que prestan servicios públicos.

Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17.

Según el numeral 15.4 las organizaciones comunitarias estarían amparadas por el artículo 15.4 de la Ley 142?

Comentario de Victor Hugo Rico Arancibia el octubre 21, 2015 a las 5:36pm

Debe haber alguna equivocacion o mala interpretacion de una nueva politica gubernamental, por lo que considero que deberiamos conocer el tenor íntegro de dicho decreto que, estaria vulnerando derechos de comunidades a administrar los servicios de agua y saneamiento. Correpondería tambien saber cuantas comunidades organizadas han dejado de administrar sus servicios desde que se promulgó tal decreto gubernamental?.

Comentario de JOSE ARANGO el octubre 21, 2015 a las 2:40pm

Que mas podemos esperar si lo que se pretende es arrasar con la poca participación comunitaria que tenemos en este maravilloso país, no educación, no salud, no participación de la comunidad, y seguimos comiendo cuento

Comentario de lorenzo victoriano cacao ramirez el octubre 21, 2015 a las 10:51am

como puede suceder esto en el siglo xxi,me solidarizo con estas comunidades afectada,es muy lamentable

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